La promesa de 1860 que la Argentina olvidó

Por CONRADO TENAGLIACada vez que se discuten los derechos de exportación (o “retenciones”) el debate arranca de una premisa que casi nadie cuestiona: la Constitución los autoriza. Es cierto. El artículo 4 incluye los derechos de exportación entre los recursos del Tesoro y el artículo 75 inciso 1° faculta al Congreso a establecerlos con la sola exigencia de que sean uniformes en toda la Nación Lo que casi nadie recuerda es que hubo un momento en que la Argentina decidió por escrito y con rango constitucional que esos impuestos debían desaparecer. Recuperar esa decisión descartada acercaría aún más a nuestra Constitución a la de Estados Unidos país cuyo desarrollo federal se explica en parte importante por esta razón.Dos constituciones dos respuestasLa Constitución norteamericana es tajante: "No Tax or Duty shall be laid on Articles exported from any State"/ Ningún impuesto ni derecho sobre las exportaciones. No es un requisito de uniformidad ni una exigencia de ley formal: es una prohibición absoluta. La Corte Suprema la aplica con rigor. En United States v. United States Shoe Corp.* (1998) invalidó un tributo portuario porque aun llamándose "tasa" se calculaba sobre el valor de la carga exportada (Justia).La cláusula nació de un conflicto que los argentinos conocemos bien. En la Convención Constituyente de Filadelfia James Madison defendía la facultad federal de gravar las exportaciones; George Mason en nombre de los estados agrarios del Sur exigió prohibirla temiendo que una mayoría del Norte comercial usara ese poder para apropiarse de la riqueza de las regiones productoras (Heritage Guide to the Constitution; Founders Online). Ganó Mason. El resultado fue una garantía federal y contramayoritaria: el centro no puede vivir de gravar lo que producen las periferias.La reforma que nadie citaLa Constitución de 1853 se apartó de ese modelo y nacionalizó las rentas aduaneras incluidos los derechos de exportación. Alberdi que no era un entusiasta de esos tributos los justificó como una necesidad de un Estado que todavía no tenía Tesoro. Pero la historia no terminó allí.Cuando la Provincia Buenos Aires se incorporó a la Confederación luego de la batalla de Cepeda y el Pacto de San Jose de Flores la Convención de 1860introdujo una cláusula hoy casi ignorada. El artículo 67 inciso 1° autorizó al Congreso a "establecer igualmente los derechos de exportación hasta 1866 en cuya fecha cesarán como impuesto nacional no pudiendo serlo provincial”. El artículo 4 incorporó el mismo límite temporal.La fórmula merece leerse con detenimiento. No trasladaba el poder de gravar exportaciones a las provincias: lo suprimía para ambos niveles de gobierno. La expresión "no pudiendo serlo provincial" cerraba esa puerta. En otras palabras en 1860 la Argentina adoptó con un plazo de transición exactamente la solución de la Export Clause: las exportaciones quedarían fuera del poder tributario ordinario de la Nación y de las provincias.Esa promesa duró seis años. Con la guerra contra el Paraguay en curso y el Tesoro presionado el gobierno de Bartolome Mitre impulsó la reforma de 1866 que se limitó a suprimir las frases "hasta 1866". Los derechos de exportación quedaron incorporados de modo indefinido y así siguen hoy. Lo que se presentó como una necesidad transitoria provocada por una guerra se convirtió en una herramienta permanente de la política fiscal.Este dato cambia los términos del debate. La pregunta no es por qué la Argentina que copió tanto de la Constitución norteamericana omitió esta prohibición. La pregunta es por qué abandonó la prohibición que ella misma había sancionado. Alinear nuestro texto con el estadounidense no supone importar una institución ajena. Supone volver al pacto de 1860.Lo que costó el abandonoDesde 1866 la potestad indefinida produjo exactamente lo que Mason temía. Como los derechos de exportación no son coparticipables la Nación se queda con toda la renta que generan las provincias productoras de granos minerales hidrocarburos y litio. Además la falta de un límite sustantivo permitió que los gobiernos fijaran y modificaran alícuotas por resolución ministerial al amparo de delegaciones amplias del Código Aduanero.El caso más claro fue el de la Resolución 125 de 2008 que impuso retenciones móviles a la soja el trigo el maíz y el girasol por decisión del Ministerio de Economía y desencadenó uno de los conflictos políticos más graves desde 1983. Seis años después en "Camaronera Patagónica" (2014) la Corte Suprema declaró inválida la Resolución 11/02 y recordó que los derechos de exportación son impuestos que solo el Congreso puede crearlos y que el principio de legalidad alcanza a la alícuota. Fue una doctrina correcta pero insuficiente. La exigencia de ley formal no impidió que el tributo siguiera usándose como variable de ajuste.El costo económico también está documentado. Las retenciones reducen el precio que recibe el productor distorsionan los precios relativos y castigan con más fuerza a las economías regionales alejadas de los puertos. Hay además una incoherencia interna. La misma Constitución que en sus artículos 9 a 11 abolió las aduanas interiores y los "impuestos de extracción" entre provincias permite gravar sin techo la salida de esos mismos bienes hacia el mundo.Volver a 1860Se dirá que el Tesoro no puede prescindir de esos recursos. Era el argumento de 1866 y la respuesta sigue siendo la misma que dio la Convención de 1860: una transición con fecha cierta no una eliminación abrupta. Se dirá también que reformar la Constitución es improbable. Mientras tanto el Congreso puede avanzar en la misma dirección: derogar las delegaciones al Poder Ejecutivo fijar por ley un cronograma de reducción y declarar que las alícuotas confiscatorias violan el artículo 17.Pero el objetivo de largo plazo debería ser explícito: restituir al artículo 75 la cláusula que la Argentina ya escribió una vez con un nuevo plazo y la misma garantía de que la potestad no pasará a las provincias. La Export Clause no es un modelo extranjero que haya que adoptar por prestigio. Es la versión norteamericana de un compromiso que los constituyentes argentinos alcanzaron en 1860 y que una emergencia bélica dejó sin efecto. Más de ciento cincuenta años después esa emergencia terminó. Es hora de cumplir aquella promesa.*Abogado experto en Finanzas Corporativas Académico Visitante Facultad de Derecho de Harvard.